Tratamiento judicial peruano en delitos sexuales contra menores

Autor: Dr. Carlos Senmache San Bartolomé (*)
senmachesanbartolome@yahoo.es

Uno de los principales problemas que confronta cualquier persona que desee tener conocimiento de las sentencias que se han expedido en los últimos años, respecto de la comisión del delito de violación sexual contra menores, es la poca información sistematizada que dan los Tribunales Peruanos.
No obstante quienes estamos interesados en el tema nos agenciamos la forma de obtener la información necesaria para entender la problemática de la imposición de las penas correspondientes luego de un proceso penal al que es sometido quien comete el delito de abuso sexual contra los menores.

Definiendo el delito

El delito de violación sexual “ocurre cuando un individuo obliga a otro a participar en un acto sexual en contra de su voluntad”, aún cuando “la fuerza física no es siempre el factor primordial para violar sexualmente a una persona. Los agresores pueden recurrir a amenazas o a la intimidación para hacer que sus víctimas se sientan atemorizadas o imposibilitadas para detenerlos” (1).

¿Delitos contra la “libertad sexual” en un menor de edad?

Los delitos de violación tienen hoy una penalidad alta y existen varias formas de agravar la imposición de la pena, dependiendo del modo, la manera y las circunstancias en que se perpetra el delito, y aún de la edad de la víctima. Por eso, una de las agravantes per se, es la condición de ser menor de edad, pues se considera que una persona que aún no cumple la mayoría de edad, es decir, los 18 años, es incapaz de tener conciencia de sus actos en cuanto a las relaciones sexuales se refiere y por lo tanto no se puede hablar de la “libertad sexual” de los menores.
En efecto, en el caso de los menores de edad, las relaciones sexuales entre un mayor de edad y un menor de 18 años, conforme a la legislación peruana actual, se conoce como Violación Sexual Presunta, en donde ya no importa que exista violencia o amenaza para la comisión del delito, incluso no importa si hay un supuesto consentimiento, ya que en estos casos “la voluntad” de los menores no tiene mayor importancia, es irrelevante.
Actualmente, se encuentra en vigencia la Ley No. 28704 publicada el 5 de abril de 2006 que modificó, entre otros, el artículo 173 del Código Penal Peruano, el mismo que refiriéndose a la violación sexual de menor de edad a la letra dice:

“El que tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, con un menor de edad, será reprimido con las siguientes penas privativas de libertad:
1. Si la víctima tiene menos de diez años de edad, la pena será de cadena perpetua.
2. Si la víctima tiene entre diez años de edad y menos de catorce, la pena será no menor de treinta años, ni mayor de treinta y cinco.
3. Si la víctima tiene entre catorce años de edad y menos de dieciocho, la pena será no menor de veinticinco ni mayor de treinta años.
Si el agente tuviere cualquier posición, cargo o vínculo familiar que le dé particular autoridad sobre la víctima o le impulse a depositar en él su confianza, la pena para los sucesos previstos en los incisos 2 y 3 será de cadena perpetua”

Como se puede apreciar, hay una sobrecriminalización y no existe la proporcionalidad en esta represión; sin embargo tratándose de casos concretos, no existe uniformidad de criterios y aún cuando todavía es temprano para tener una idea de la fundamentación jurídica que usarán los jueces para imponer las penas, porque la legislación es reciente (2), vamos a referirnos a cuatro casos con la legislación anterior.

Caso Irineo Benigno Flores Quispe

El hecho ocurrió en noviembre de 1992, en la ciudad de La Mar (Ayacucho), cuando el sentenciado, Irineo Benigno Flores Quispe, hizo tomar a la agraviada, una menor de 14 años de edad, unas pastillas, aduciendo que eran para el dolor de cabeza, cuando en realidad se trataba de somníferos, los que provocaron en la víctima un estado de semi inconsciencia, el cual fue aprovechado por el procesado para violarla. Posteriormente incluso, la amenazó de muerte. El hecho tenía una agravante: la víctima era su hija política.
El 16 de noviembre del año 2000 (ocho años después) la Corte Superior de Ayacucho declaró fundada de oficio la excepción de naturaleza de juicio (3), ya que en la fecha de los hechos la agraviada tenía más de catorce años de edad, por lo cual la denuncia y la substanciación del trámite debió efectuarse por acción privada (denuncia de parte).
Habiendo interpuesto el Fiscal el recurso de nulidad, la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, en el expediente No. 4592-2000 del 5 de marzo de 2001, falla declarando nula la sentencia recurrida y declara fundada de oficio, la excepción de prescripción de la acción penal por el delito de violación de la libertad sexual -seducción- y por ello da por fenecido el proceso penal en razón de que la agraviada, al momento de los hechos, tenía MAS de catorce años de edad.
Para esto, debieron adecuar CORRECTAMENTE la conducta incriminada, dentro del tipo penal correspondiente, invocando el principio de determinación alternativa (4).
Esta ejecutoria se sumaba a la tendencia sistemática de los jueces, según la cual los delitos de violación sexual cometidos en agravio de niñas entre 14 y 18 años de edad se tipificaban automáticamente como delitos de seducción, aún cuando el medio comisivo del delito haya sido la violencia, la grave amenaza o el estado de inconsciencia que no le permitía la defensa a la agraviada.
Esta “reconducción” del tipo penal promueve la impunidad de facto de las violaciones sexuales en desmedro de los derechos de las víctimas. Fue un peligroso precedente, que hoy en día (a partir del 6 de julio del año 2006) ha quedado descartado en tanto, la Ley protege la indemnidad sexual de las niñas (o niños) hasta los 18 años, con una penalidad, incluso desproporcionada, de cadena perpetua para el caso de tratarse de vínculo familiar.

Caso Oscar Rubén Pachas Gallardo

Este caso también fue sentenciado por la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de la República en el expediente No. 423/2002 del 21 de mayo de 2002 contra Oscar Rubén Pachas Gallardo.
Se trata del proceso seguido contra esta persona por haber sometido a la agraviada, en más de una ocasión, a tocamientos obscenos en sus partes íntimas bajo el argumento de “revisarla corporalmente” aprovechando la ausencia de su madre, quien periódicamente se ausentaba del hogar por motivos de viajes de trabajo.
El día 21 de noviembre de 1999, cuando la menor contaba con doce años de edad, mientras la agraviada estaba en su dormitorio con su hermana de diez años, quien estaba profundamente dormida, le practicó el acto sexual, procediendo previamente a retirarle la ropa que llevaba puesta, bajo el pretexto de que en su calidad de “padre” le iba a “enseñar” cómo son las relaciones sexuales, para que no sea engañada en el futuro, amedrentándola para que no oponga resistencia y para que no contase a nadie lo sucedido..
En este caso, la Corte Superior de Justicia de Chincha, el 18 de diciembre de 2000 condena a Oscar Rubio Pachas Gallardo como autor del delito contra la libertad sexual (aún cuando esa “libertad sexual” no exista en una menor de 14 años) - violación de menor de catorce años, a la pena privativa de libertad de treinta años y fija como reparación civil la suma de dos mil nuevos soles a favor de la agraviada.
El sentenciado interpone recurso de nulidad argumentando (según el reconocimiento medico legal), que no ha existido desfloración sino solo desgarro parcial.
La Corte Suprema de la República anula la sentencia declarando Haber Nulidad de la sentencia recurrida que condenó a Oscar Rubén Pachas Gallardo por la violación de la hija de doce años de su compañera. La Corte Suprema reformando la sentencia anterior, condenó al procesado por delito de Atentado contra el Pudor en agravio de la menor a la pena de ocho años de pena privativa de la libertad y fijó en veinte mil nuevos soles por concepto de reparación civil.
El argumento de la Corte Suprema de conformidad con la pericia médica es que “los desgarros parciales (del himen) pueden también ocasionarse por tocamientos, por rascarse o montar bicicleta” y por lo tanto procede la aplicación del Principio de Determinación Alternativa.
Así, la Corte Suprema reforma la sentencia en tres aspectos: respecto del delito: señala que se ha configurado el delito de atentado contra el pudor y no el de violación sexual; respecto de la pena: rebaja la pena de treinta a ocho años de pena privativa de la libertad y finalmente, reforma el monto de la reparación civil elevándola de dos mil a veinte mil nuevos soles, como queriendo justificar el nuevo fallo.
A esta fecha, ya existían numerosas ejecutorias supremas que establecieron que: la penetración parcial del miembro viril constituye ya una violación sexual. Por eso, en su momento, esta resolución, reforzaba un peligroso precedente negativo según el cual la penetración parcial del miembro viril en la cavidad vaginal o anal no constituye violación sexual sino tan solo acto contrario al pudor.

Caso José Manuel Rodríguez Atalaya

En este caso, la Tercera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de la República, en la consulta (por no haberse interpuesto recurso impugnativo la Sala lo remite al Superior para garantizar la doble instancia) No. 555-2000 del 31 de enero de 2001, declara Nula la sentencia y manda realizar nuevo Juicio Oral.
Este proceso es seguido contra José Manuel Rodríguez Atalaya, quien sistemáticamente en todas las instancias manifestó haber efectuado frotamientos con su miembro viril en los glúteos de su sobrina nieta de cinco años de edad. Pero, al bajar sus pantalones con el propósito de practicar el acto sexual con la referida niña, se lesionó el pene con el cierre del pantalón, sangró y no pudo perpetrar el delito. Efectivamente, el cerificado Medico Legal concluye que el procesado presentaba una excoriación con signos inflamatorios a nivel de surco balano prepucial.
La Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Cajamarca emite sentencia el 31 de octubre del 2000 condenando al procesado como autor del delito contra la libertad sexual-violación de una menor de edad (su familia) en grado de tentativa en agravio de la niña, a veinte años de pena privativa de la libertad y al pago de mil nuevos soles por concepto de Reparación Civil.
La Sala Penal de la Corte Suprema de la República declaró Nula la sentencia consultada y manda que se realice nuevo juicio oral por otro colegiado, etapa en la que deberá practicarse un examen médico que determine la capacidad “coejundi” o de virilidad y la capacidad “generandi” (5) del imputado.
Si bien el procesado ha reconocido haber intentado violar sexualmente a su sobrina-nieta, dice la Suprema que para los efectos de determinar la comisión de tal ilícito penal, en todo caso su tentativa, es ineludible que se determine la capacidad coejundi y la capacidad generandi del imputado.
Creemos que esta decisión constituye también un peligroso precedente porque la Corte Suprema supone que el sujeto activo pudo no ser capaz de cometer el delito por incapacidad de realizar el acto sexual, situación no expresada por el encausado durante el proceso, al contrario, éste siempre expresó su intención de cometer violación sexual.

Caso Daniel Rufino Santos Ramos

Por último, en nuestro cuarto caso, la persona de Daniel Rufino Santos Ramos, con fecha 25 de octubre de 2005 fue condenado por la Sala Penal de Huaura a la pena de 35 años de pena privativa de la libertad por el delito de violación en agravio de un menor (varón) de cinco años de edad, sufriendo coito contranatura el 29 de octubre del año 2001.
Aquí, la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia declaró No Haber Nulidad en la sentencia recurrida, confirmando la pena de treinta y cinco años y dispuso que el condenado pague una Reparación Civil de S/. 10,000.00 (diez mil nuevos soles), sin beneficios penitenciarios, razón por la cual tendrá que cumplir los 35 años impuestos, por lo que saldrá en libertad el 10 de Julio del año 2040.

Conclusión

Finalmente, debemos expresar nuestra preocupación respecto de la interpretación jurídica del más alto Tribunal del Perú a la luz de estas sentencias, antes de las últimas variaciones de la legislación penal en relación a los delitos sexuales. Con estos recientes cambios se ha hecho un buen intento de tipificar más claramente las acciones antijurídicas y se han aumentado considerablemente las penas; y aún cuando muchas de ellas pudieran atentar contra el principio de proporcionalidad, tenemos confianza en que a partir de las últimas disposiciones, tanto los magistrados como los letrados que actúan como parte del proceso, podrán aplicar mejores criterios jurídicos para dictar las sentencias y sustentar sus posiciones, logrando predictibilidad con ellas.
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(1) “El delito de violación sexual en el Perú” de Jorge E. Astete Alarcón. Arequipa.
(2) En el Perú los procesos son muy lentos, largos y sólo después de varios años se dicta la sentencia final.
(3) La excepción de naturaleza de juicio es la defensa que hace cualquier encausado contra la acción penal y se plantea cuando se le ha dado a la denuncia una substanciación o tramite distinto al que le corresponde
(4) El principio de determinación alternativa es la tipificación (encuadrar los hechos a la norma penal) adecuada a los hechos ilícitos al momento de dictar sentencia
(5) El término “generandi” indica infertilidad o impotencia sexual como imposibilidad de lograr una fecundación por el número insuficiente de espermatozoides.

(*) Abogado, vicepresidente de la Comisión Consultiva de Derechos Humanos del Colegio de Abogados de Lima. Es director del área legal de la Red Peruana contra la Pornografía Infantil.